Nach § 304 Abs. 1 InsO ist das Verbraucherinsolvenzverfahren durchzuführen, wenn der Schuldner eine natürliche Person ist, die keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt oder ausgeübt hat.
Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 22.09.2005 entschieden, dass ein geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit im Sinn vorgenannter Vorschrift ausübt. Eine solche Tätigkeit liegt danach grundsätzlich vor, wenn sie in eigenem Namen, in eigener Verantwortung, für eigene Rechnung und auf eigenes Risiko ausgeübt wird, also bei gewerblicher Tätigkeit aber auch bei Ausübung freier Berufe, die Kraft Gesetzes oder Kraft Überlieferung nicht dem gewerblichen Bereich zugeordnet sind. Nicht selbständig beruflich tätig sind abhängig beschäftigte und solche Personen, die nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind. Persönlich haftende Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften werden dagegen mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebes Kaufleute und sind damit selbständige beruflich tätig, weil sie die eigentlichen Unternehmensträger sind. Gesellschafter von Kapitalgesellschaften und Geschäftsführer einer GmbH üben als solche grundsätzlich keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit aus. Nach einer in der Rechtsliteratur vertretenen Auffassung fallen sie deshalb immer unter das Verbraucherinsolvenzverfahren. Nach anderer Auffassung trifft dies aber dann nicht zu, wenn der Gesellschafter in der Gesellschaft mehrheitlich beteiligt ist, jedenfalls aber dann, wenn er gleichzeitig als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig war. Der Bundesgerichtshof ist jedenfalls der letztgenannten Auffassung im Ergebnis dem Falle gefolgt, dass der Alleingesellschafter einer GmbH zugleich deren Geschäftsführer war.
Durch § 304 InsO in der bis 30.11.2001 geltenden Fassung hatte der Gesetzgeber Kleingewerbetreibende den Verbrauchern gleichgesetzt. In der insolvenzrechtlichen Praxis hatte sich aber gezeigt, dass die Abgrenzung dieser Kleingewerbetreibenden von anderen Unternehmern erhebliche Schwierigkeiten bereitete und sich insbesondere die Annahme als verfehlt erwies, bei einer geringfügigen selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit würden wie bei einem Verbraucher regelmäßig überschaubare Vermögensverhältnisse vorliegen.
Ziel der Neufassung des § 304 InsO in seiner aktuellen Fassung war es daher, aktive Kleinunternehmer und ehemalige Kleinunternehmer aus dem Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens grundsätzlich auszuschließen. Eine Ausnahme sollte lediglich gemacht werden für die Kleinunternehmer, deren Verschuldungsstruktur der von Verbrauchern im Wesentlichen entspricht.
Maßgebend für die Frage ob die Insolvenz eines geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH im Verbraucherinsolvenzverfahren oder im Regelinsolvenzverfahren abzuwickeln ist, ist danach, ob seine Verschuldungsstruktur derjenigen eines Verbrauchers entspricht. Kann die zu beurteilende Tätigkeit zu einer Verschuldungsstruktur führen, die der eines Verbrauchers nicht entspricht, muss sie im Sinne des § 304 InsO dem Begriff der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit unterfallen. Die Tätigkeit eines geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH ist in diesem Sinne als selbständige wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen. Es kommt somit entscheidend im Falle eines geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH darauf an, ob im konkreten Fall die Vermögensverhältnisse im Sinne von § 304 Abs. 1 S. 2 InsO überschaubar sind und keine Forderung aus Arbeitsverhältnissen bestehen.