Nach § 631 Abs. 1 BGB wird durch den Werkvertrag der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Ist eine Vergütung nun nicht vereinbart, gilt nach § 632 Abs. 1 BGB eine Vergütung jedenfalls als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Beweislast hierfür trägt der Unternehmer.
In diesen Fällen, in denen die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist, jedoch als stillschweigend vereinbart gilt, ist hinsichtlich deren Höhe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Der Unternehmer kommt dabei seiner Verpflichtung, eine angemessene und übliche Vergütung zu bestimmen, nach, indem er eine Rechnung erteilt (OLG Celle, Beschluss vom 27.04.2018, Az.: 7 U 21/18). Als üblich sind nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann solche Vergütungen anzusehen, die für Bauleistungen gleicher Art und Güte sowie gleichen Umfangs an dem Ort der Ausführung nach allgemein anerkannter Auffassung gezahlt werden müssen. Auch hierfür trägt der Unternehmer die Beweislast.
Gelingt dem Unternehmer der Beweis der üblichen Vergütung, so liegt es an dem Besteller der Werk-/Bauleistung, das Gegenteil zu beweisen. Zur Beantwortung dieser Frage wird – zumindest im gerichtlichen Verfahren – in der Regel ein Sachverständigengutachten eingeholt.
Die Gesetzessystematik zeigt, dass eine Vergütungsvereinbarung nicht zwingend getroffen werden muss, um von einem wirksamen Vertragsverhältnis und einem Anspruch des Unternehmers auf Vergütung seiner Arbeiten auszugehen. Nichtsdestotrotz dürfte es für die Vertragsparteien empfehlenswerter sein, die Vergütung vor Ausführung der Arbeiten festzulegen, um nachträgliche „böse Überraschungen“ zu vermeiden.