Das Thüringer Oberlandesgericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein Patient einen Zahnarzt zunächst zur Nachbesserung auffordern muss, bevor er anschließend Schadenersatz und Schmerzensgeld von ihm wegen Behandlungsfehlern verlangt. Das Gericht hat dies im Ergebnis im vorliegenden Fall verneint, differenziert aber zwischen zwei Arten von Schadenersatzansprüchen.
Nach Auffassung des OLG könne das gesetzliche Erfordernis eines Nacherfüllungsverlangens (§ 281 BGB) nur für solche Schadensersatzpositionen relevant werden, die dem Komplex Schadensersatz statt Erfüllung zuzurechnen sind; das sind z. B. Nachbehandlungskosten für eine wegen des Behandlungsfehlers notwendig gewordene Nachbehandlung. Weder für einen „einfachen“ Schadenersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB, noch für einen Schmerzensgeldanspruch nach § 253 Abs. 2 BGB normiere das Gesetz aber die Notwendigkeit eines Nacherfüllungsverlangens, so dass dessen Fehlen die Entstehung des Anspruchs nicht hindert.
Vorliegend sei auch für die unter § 281 BGB fallenden Ansprüche ein Nachbesserungsverlangen entbehrlich, weil die Behandlung durch den beklagten Zahnarzt aufgrund einer zumindest konkludenten Kündigung des Behandlungsvertrages durch die Patientin (Nichtwahrnehmung weiterer Behandlungsangebote) beendet war. In diesem Falle enden die vertraglichen Hauptpflichten. Der behandelnde Arzt seinerseits habe keinen Anspruch darauf, dass ihm Gelegenheit zur Nachbesserung seiner ärztlichen Leistung gegeben werde.
Im Übrigen rügte die Patientin im vorliegenden Fall Fehler in der tatsächlichen dienstvertraglichen Behandlung des Zahnarztes und nicht in der „werkvertraglichen“ Erstellung von Zahnprothetik. Insbesondere rügte sie Fehler bei der Vorbereitung der technischen Leistung im Sinne einer unterlassenen Befunderhebung. Für diese dem Dienstvertragsrecht unterfallende Fallgruppe sei ein Nacherfüllungsverlangen per se verfehlt (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 29.05.2012, Az.: 4 U 549/11, noch nicht rechtskräftig; Entscheidung wird veröffentlicht im Heft 6/12 der ZMGR).